No vácuo da definição pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em relação  à definição pela constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo de PIS e Cofins (tema 118 da Repercussão Geral), precedentes de Tribunais Regionais Federais têm dado conta de que o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo dessas contribuições nas operações de importação, bem como os montantes das próprias contribuições.

Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região considerou que a Constituição Federal (em seu art. 149, § 2°, inciso III, alínea a) autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas sobre o valor da mercadoria, sobre o valor aduaneiro. Conforme se depreende do texto constitucional, as contribuições sociais a cargo do importador, incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, só podem ter como base de cálculo o valor aduaneiro, conceito previsto no art. 2º do Decreto-Lei nº 37/66, que dispõe sobre o Imposto de Importação, e no art. 77 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/02), apurado segundo as normas do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1994. 

Ainda segundo o Tribunal Regional, o fato de o valor aduaneiro estar relacionado, tradicionalmente, à importação de bens, não constitui obstáculo à sua aplicação à importação de serviços, visto que, da forma como utilizado no texto constitucional, é possível concluir que a intenção do legislador foi a de que o cálculo das contribuições incidentes sobre as operações de importação tivessem como base o valor da transação. 

O TRF3 considerou, ainda, que é inconstitucional a expressão “acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei”, contida no inciso II do art. 7° da Lei n° 10.865/04, já que ultrapassou o conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal (processo 5004972-33.2023.4.03.6100).

Apesar da ausência de solução no âmbito do STF, é importante esclarecer que há precedentes do Supremo – notadamente o RE 1.167.877 AgR e o RE 980.249 AgR – no sentido da não inclusão do ISS nas bases de cálculo de PIS e Cofins nos casos de importação.

Os contribuintes devem estar atentos às decisões dos Tribunais e avaliar a conveniência de propor medidas judiciais tendentes a assegurar o procedimento.

O Bocater Advogados acompanha o desenrolar das discussões e está à disposição dos interessados para sanar eventuais dúvidas.