Em 11 de outubro passado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade de votos, decidiu que determinada pessoa jurídica sujeita ao Imposto sobre Mercadorias e Serviços (ICMS) pode creditar-se do tributo incidente nas aquisições de “produtos intermediários”. Trata-se do Recurso Especial 1.775.781/SP, cujo acórdão ainda não foi publicado.

Embora a decisão não deva, necessariamente, ser seguida por outros órgãos do Poder Judiciário, ou mesmo pelos Fiscos estaduais, traz relevante orientação para futuros julgamentos.

De acordo com a Fazenda do Estado de São Paulo (resposta à consulta 18.436, de 2018), produto intermediário é insumo que “compõe ou integra a estrutura físico-química do novo produto, via de regra sem sofrer qualquer alteração em sua estrutura intrínseca”.  Com base no artigo 33, I, da Lei Complementar 87, de 1996, somente ensejariam crédito do ICMS “as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento”. Mercadoria destinada a uso e consumo é aquela que o contribuinte usa nas suas atividades operacionais e que não se agrega fisicamente ao que produz.

No entender dos ministros do STJ, sendo o produto intermediário indispensável à atividade do contribuinte, sua aquisição deve ensejar crédito do ICMS. Ainda, a Lei Complementar 87 “não sujeita à restrição temporal do artigo 33, I, o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de materiais utilizados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, na hipótese de comprovada a necessidade de sua utilização para realização do objeto social da empresa”.

A ministra relatora do processo considerou que a característica que distingue produto intermediário de material de uso e consumo é “insuficiente para desqualificar a essencialidade daquele, uma vez que tal produto concorre direta e necessariamente para o desenvolvimento da matriz produtiva”.

A discussão não é nova, estando sob apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) em caso que trata de exportação de mercadoria com repercussão geral reconhecida (Tema 633). No nosso entender, o fato de a discussão contemplar exportação de mercadoria não prejudica a análise do caso decidido pelo STJ.

No STF, os ministros discutem a possibilidade de creditamento do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação. O julgamento ainda não foi concluído, não havendo condições de se apresentar prognóstico de desfecho.

Diante do exposto, é recomendável que os contribuintes sujeitos ao tributo avaliem a conveniência de passar a aproveitar os créditos mediante lançamentos em conta gráfica.

Para aproveitamento de créditos relativos a períodos de apuração pretéritos, via de regra, o contribuinte deverá valer-se de procedimento administrativo próprio (regulado pelo estado competente), ou mesmo de medida judicial preventiva.

Há que se ter em mente, todavia, que não estarão descartados questionamentos por parte das Fazendas estaduais.

O Bocater Advogados continua a monitorar a evolução da discussão e segue à disposição dos interessados para esclarecer questões correlatas.