Em 31 de maio, a Secretaria de Parcerias em Investimentos do Estado de São Paulo (SPI) publicou a Resolução SPI nº 19/2023, que permite a adoção de medidas de mitigação aos impactos de desequilíbrios econômico-financeiros em contratos de concessão sob sua competência[1].

A política surgiu da constatação de que a demora para conclusão dos processos de reequilíbrio econômico-financeiro pode aumentar os valores do desequilíbrio e comprometer os indicadores financeiros das concessionárias. Entende-se que tal cenário gera lesões ao interesse público, o que justifica a busca por mecanismos que possam reduzir tais impactos, como o proposto.

Para isso, a Portaria dispõe de sete medidas cautelares[2] que podem ser concedidas em pleitos de reequilíbrios, desde que o órgão competente pela regulação ou gestão do contrato: (i) já tenha reconhecido o desequilíbrio, faltando apenas a mensuração do impacto; ou (ii) que este possa ser presumido em razão da sua similaridade com outro evento já reconhecido no próprio contrato ou em contratos do mesmo setor. As medidas cautelares são:

1. antecipação, postergação ou cancelamento de investimentos programados;
2. inclusão de novos investimentos;
3. suspensão integral, elevação ou redução dos pagamentos devidos ao Poder Concedente ou ao órgão fiscalizador;
4. elevação ou redução de tarifa ou outros valores contratuais devidos à concessionária, inclusive a título de aporte de recursos ou contraprestação pecuniária;
5. pagamento de valores à concessionária, a título de indenização, ressarcimentos ou afins;
6. elevação ou desoneração de encargos em contrato de parceria;
7. transferência a uma das partes de custos ou encargos atribuídos originalmente à outra.

A cautelar pode ser concedida de ofício, por recomendação dos órgãos reguladores ou gestores do contrato, ou por provocação do interessado por meio de solicitação endereçada ao chefe de Gabinete da SPI.

Há obrigatoriedade de avaliação da possibilidade da cautelar em três casos: (i) identificado potencial comprometimento da continuidade da prestação dos serviços ou da solvência da concessionária; (ii) proximidade do encerramento do contrato com a subsistência de saldo regulatório; e (iii) caso o desequilíbrio corresponda a um impacto (iii.a) anual, a título de custos adicionais ou perda de arrecadação de mais de 5% da arrecadação bruta da concessionária, para eventos de desequilíbrio com efeitos contínuos no tempo ou (iii.b) consolidado de mais de 5% da arrecadação bruta da concessionária, para eventos de desequilíbrio cujos efeitos não sejam projetados para o futuro.

A concessão da mitigação é uma faculdade da SPI e dependerá de decisão administrativa para ser aprovada. No entanto, a Portaria dispõe que a concessão será obrigatória nos casos em que, cumulativamente, estiverem presentes os seguintes requisitos: (i) a ocorrência do evento tenha sido reconhecida ou possa ser presumida inferior a 1.3 nos termos do Índice de Cobertura do Serviço, ou se a razão da Dívida Líquida pelo Ebtida for superior a 4.5; (ii) se for possível a adoção do tipo referente à suspensão integral, elevação ou redução dos pagamentos devidos ao Poder Concedente ou ao órgão fiscalizador; e (iii) se não houver comprovada indisponibilidade dos recursos para o cumprimento das obrigações orçamentárias e financeiras do Estado ou para a preservação da autonomia financeira da agência reguladora responsável pela fiscalização da execução do contrato.

A política traz importante inovação para a gestão de contratos de concessão ao reconhecer a necessidade de se buscar um meio termo entre a complexa e demorada avaliação do montante do impacto e a importância de se obter formas de reduzir com rapidez os impactos financeiros da concessionária. Assim, é medida que concretiza uma tentativa de tornar eficaz a continuidade dos serviços públicos[3].

No entanto, algumas dúvidas procedimentais surgem da leitura da norma. A principal diz respeito à qual será a metodologia adotada pela SPI para a escolha da cautelar aplicável ao caso. Em complemento, questiona-se qual o grau de interferência da concessionária no processo, e especialmente se esta poderá se opor, justificadamente, à modalidade selecionada pelo Poder Concedente. Espera-se que, com a prática, tais questões se tornem mais claras.

A equipe de Direito Público do Bocater Advogados seguirá acompanhando o tema e se coloca à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto, bem como para prestar assessoria aos interessados que desejarem solicitar a medida à SPI.

[1] Disposta no artigo 12 do Decreto nº 67.435/23 que compete ao Secretário de Parcerias em investimento atuar como Poder Concedente em contratos dos serviços de transporte rodoviário, hidroviário, aeroviário, coletivo intermunicipal não metropolitano de passageiros, metroferroviário, distribuição de gás, e saneamento básico em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, bem como em relação à concessão onerosa de obra no Parque João Doria – Capivar.

[2] A aplicação de medida cautelar será limitada a 80% do impacto econômico-financeiro estimado do evento de desequilíbrio e não poderá importar em recebimento de recursos antecipadamente ao efetivo impacto financeiro do evento de desequilíbrio.

[3] O sócio Thiago Araújo abordou a temática da importância de medidas imediatas para o reequilíbrio de contratos de concessão em artigo escrito com Daniel Silva Pereira e intitulado “A emergência do COVID-19 nos contratos de infraestrutura: o momento certo para o reequilíbrio econômico-financeiro das concessões e as medidas imediatas à disposição do administrador público”. O artigo está disponível no seguinte link: < https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/152801>