No último dia 8 de agosto, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) realizou a Audiência Pública n° 6/2023 para debater a proposta de regulamentação do Comitê de Prevenção e Solução de Disputas (também chamado de “dispute board”) em contratos de concessão de rodovias e ferrovias celebrados entre a agência e seus entes regulados.
As audiências públicas são importantes instrumentos de participação popular, utilizados para promover o diálogo com cidadãos, especialistas e autoridades, com vistas a instruir a análise de algum tema ou questão de relevante interesse público. Neste caso, a ANTT buscou recolher sugestões e contribuições à proposta de regulamentação do comitê, disponibilizada online para consulta, de modo a aperfeiçoar seus desenhos regulatórios antes da publicação do normativo[1].
Iniciada a Audiência, a agência realizou uma apresentação dos principais artigos da Resolução, os quais foram detalhados na Proposta de Regulamentação. Na sequência, foi aberta a palavra para as sugestões e contribuições à minuta de Resolução. Dentre os temas debatidos, destacam-se: (i) o cabimento do instituto; (ii) a forma e modalidade de dispute board na minuta de Resolução; (iii) a composição do dispute board, em especial, a necessidade, ou não, de um advogado/especialista presente no Comitê; e (iv) a forma de incorporação dos contratos realizados antes da Proposta de Regulamentação.
O primeiro ponto objeto de contribuição foi o artigo 27 da proposta de regulamentação[2], que trata da competência e do escopo de atuação dos dispute boards. Sobre esse ponto, houve críticas em relação à enumeração taxativa prevista no dispositivo legal, uma vez que este estabelece que o dispute board seria responsável por prevenir e solucionar divergências de natureza técnica que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, mas restritas a certas matérias: “I. execução de serviços e obras, inclusive soluções de engenharia mais adequadas às finalidades do contrato; II. adequação de obras e serviços aos parâmetros exigidos pela regulação e pelo contrato; III. avaliação de ativos e de indenizações; IV. análise do cumprimento de condicionantes socioambientais; e V. ocorrência de eventos que inviabilizem o cumprimento das obrigações nos termos assumidos no contrato, incluindo o cálculo dos impactos financeiros decorrentes desses eventos”.
Nesse sentido, foi defendida a necessidade de ampliação do rol do artigo 27, para que as partes possam, em comum acordo, por meio de termo aditivo, fazer uso do instituto também para outras matérias. A ANTT, no entanto, afirmou que enxerga o rol como uma cautela, visto que se trata de um instrumento contratual que não se traduz no seu exercício de jurisdição, sendo uma forma de assegurar a sua competência regulatória nos contratos.
Na sequência, iniciaram-se as contribuições ao artigo 29 da proposta[3], que disciplina a forma, o momento e a duração de constituição dos Comitês. Em distintas falas, apontou-se a possibilidade de se priorizar outras modalidades, para além do dispute board institucional, como, por exemplo, o Comitê Ad Hoc, que seria utilizado apenas após a extinção ou ausência do comitê temporário.
Nesse ponto, a agência relatou ter feito uma clara escolha pelo “dispute board” institucional, sem desconsiderar as outras modalidades, que também estão previstas na minuta de Resolução. Isso porque declarou como prioridade a segurança de uma câmara que, desde logo, passe pelo crivo de escolha da Advocacia-Geral da União (AGU), uma vez que possui regulamentação específica para tal. Além do mais, a agência esclareceu não achar interessante que a concessionária participe da administração, gestão e escolha de regramentos do dispute board, a fim de que o foco das partes seja a resolução da controvérsia.
No que diz respeito à composição do dispute board, disciplinado no artigo 30 da proposta, foi apontada como relevante a inclusão de previsão para participação obrigatória de, ao menos, um advogado ou profissional com formação jurídica nos Comitês. Alternativamente, levantou-se a hipótese de inclusão não necessariamente de um advogado, mas de um membro que tenha experiência com dispute board ou métodos alternativos similares para presidir o comitê[4].
Segundo a fala do professor Gustavo Henrique Justino de Oliveira[5]: “Ainda que os engenheiros venham a ser os mais procurados, a princípio, a presença do advogado é importante, sobretudo, nos ‘dispute boards’ que tem uma decisão”. Sobre isso, a agência reguladora não se opôs por completo, mas buscou delimitar a aplicação do mecanismo a questões técnicas. Sendo assim, em alguns casos, os engenheiros serão suficientemente entendidos como os hábeis a compor o dispute board. Entretanto, em casos de maior complexidade, a agência entendeu importante a presença de um advogado.
Por fim, entre as principais sugestões apresentadas durante a Audiência, devem ser destacadas, também, aquelas que tratam da forma de incorporação dos contratos formalizados antes da regulamentação. Assim como previsto na nova Lei de Licitações (Lei federal nº 14.133/2021), foi sugerida a possibilidade de se firmar termo aditivo, a fim de que casos pretéritos também possam adotar o instituto.
Sobre o assunto, contudo, a ANTT optou por um silêncio intencional na minuta devido a segunda norma do Regulamento de Concessões Rodoviárias (RCR). O RCR é uma nova forma de regular as concessões rodoviárias, que cria regras gerais que valerão para todas as concessionárias e deixa apenas pontos específicos para serem regulados por contrato.
Após o fim do prazo para o envio das contribuições por consulta pública, em 31 de agosto, a matéria será submetida à deliberação da Diretoria Colegiada da ANTT para aprovação e posterior publicação da norma.
A equipe de Direito Público do Bocater Advogados seguirá acompanhando o tema e se coloca à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o assunto.
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