O Tribunal de Contas da União (TCU) formulou recomendações à Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT), no último dia 19 de abril, relativas à relicitação da BR-040. A medida acontece como parte da TC nº 008.508/2020-8, relatada pelo ministro Jorge Oliveira, e após exame dos documentos apresentados à Corte de Contas sobre o tema.
Dentre o conjunto de informações submetidas, que incluía também as minutas de edital e contrato do futuro certame, destaca-se o cálculo da indenização que será devida à atual concessionária pelos investimentos vinculados a bens reversíveis não amortizados ou depreciados, conforme previsto na Lei de Relicitação[1].
Tal deliberação culminou no Acórdão nº 752/2023 que, entre os destaques, aponta-se o alerta feito à ANTT de que: (i) incluir obras e serviços que não tenham sido regularmente atestados pela fiscalização da própria agência reguladora infringe o art. 2º da Resolução ANTT nº 5.860/2019, o inciso VIII do art. 24 da Lei federal nº 10.233/2001 e o inciso VII do art. 17 da Lei federal nº 13.448/2017; e (ii) em casos em que não há projeto de engenharia e respectivos orçamentos, não realizar uma avaliação para constatar se os investimentos se deram em condições equitativas de mercado infringe o art. 7º, inciso VI, da Resolução ANTT nº 5.860/2019 e o inciso VII do art. 17 da Lei federal nº 13.448/2017.
Acerca do primeiro tópico, o TCU entendeu que havia sido incluído no montante indenizatório valores relativos a contratos cujos parâmetros de desempenho não haviam sido atestados pela ANTT quando do seu término, após a fase de Recuperacão, a qual compreende as obras definidas no Programa de Exploração da Rodovia (PER), anexo ao contrato de concessão, a serem executadas visando melhorias funcionais da infraestrutura. Tal fato violaria o artigo 2º, inciso IX da Resolução ANTT nº 5.860/2019, que determina que os investimentos em recuperação da rodovia só são indenizáveis quando da devolução da concessão, caso os parâmetros de desempenho correspondentes ao marco contratual estejam atendidos.
Em relação ao segundo tópico, preliminarmente, o ministro relator entendeu que a inexistência de projetos de engenharia prévios não seriam um óbice para validar os valores depreendidos nas obras, à luz de jurisprudência do próprio TCU. Assim, alegou que o valor obtido a partir do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) constitui uma referência aceitável para a validação dos montantes pleiteados à título de indenização pelos investimentos reversíveis.
Na sequência, afirmou não ter sido possível constatar, a partir da documentação submetida à Corte, análise dos alegados R$ 30,6 milhões gastos para instalação do quantitativo remanescente de sinalização e aos dispositivos de segurança quanto à aderência às condições equitativas de mercado.
Em seu voto, o relator indica que essa análise poderia ter sido realizada a partir da “precificação, por meio do Sicro, dos quantitativos de defensas novas (excluindo-se aquelas instaladas em substituição a pré-existentes) e de placas educativas/indicativas instaladas (caso, de fato, tivesse sido comprovado o atendimento da retrorefletância exigida no contrato de concessão)”. Ou seja, determina que seja comprovado o respeito às condições de mercado para que os valores sejam válidos a compor o montante indenizatório, em respeito ao art. 7º, VI, da Resolução ANTT nº 5.860/2019.
Outro ponto relevante tratado no Acórdão foi disposto na Declaração de Voto do ministro Walton Alencar e se refere às contas vinculadas. Estas são entendidas, em síntese, como mecanismo destinado à garantia da liquidez das obrigações contratuais, tais como casos de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que é alimentada com recursos específicos, tais quais as receitas auferidas, sendo administrada por terceiro fiduciário.
Mais uma vez[2], o TCU se manifesta com preocupação ao uso deste mecanismo, em especial no que tange a previsão de destinação de parte do valor da outorga à conta vinculada, bem como a relativa imprecisão das hipóteses de utilização de tais recursos. Questiona-se se tais recursos seriam públicos e se, portanto, deveriam obedecer às regras de Direito Financeiro, como a unicidade de caixa e necessidade de autorização legislativa para destinação de valores.
Diante da recente frequência de utilização do instrumento e de sua alta relevância, o TCU determinou a instauração de processo apartado para tratar o assunto desvinculado de certame específico, com a possibilidade de modulação dos efeitos. Neste pode também ser tratada a natureza jurídica e possibilidade de instituição da “Verba de Fiscalização”, recolhida em conta vinculada, sobre a qual o STF já considerou decorrer de poder de polícia e que, por conseguinte, deveria ser realizada por meio de taxa.
A equipe de Direito Público do Bocater, Camargo, Costa e Silva e Rodrigues Advogados acompanhará os trabalhos que serão desenvolvidos acerca da matéria e permanece à disposição para esclarecimentos adicionais.