O Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu, por maioria, que o valor do repouso semanal remunerado (RSR), majorado pelo pagamento habitual de horas extras deve repercutir, também, sobre outras parcelas salariais, como férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.
Com isso, o Tribunal alterou a redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 (OJ 394), da Seção de Dissídios Individuais 1 (SDBI-1), fixando tese jurídica para o Tema Repetitivo nº 9. A nova redação passou a ser a seguinte:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.
O julgamento ocorreu nos autos IncJulgRREmbRep nº 10169-57.2013.05.0024, onde a Sexta Turma do TST verificou a existência de confronto entre a Súmula 19 do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 5ª Região e a OJ 394. Diante disso, submeteu o tema à sistemática dos recursos repetitivos, que fixa teses jurídicas de observância obrigatória a todos os casos semelhantes.
Aprovada em 2010, a OJ 394 previa que a majoração do RSR, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercutiria no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso prévio e do FGTS, pois isso representaria dupla incidência das horas extras. O entendimento baseou-se na premissa de que a parcela de horas extras, uma vez integrada às bases de cálculos de outras verbas, já contém, em si, parcela referente ao RSR.
Contudo, o julgamento ocorrido em 20 de março alterou o entendimento, fixando tese jurídica diametralmente oposta, de forma que a diferença do valor do RSR, majorado em razão da integração das horas extras habituais, passa a repercutir sobre o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.
Para o relator, ministro Amaury Rodrigues, quando o empregado trabalha uma hora extra a mais durante a semana, recebe mais uma hora em período que deveria estar descansando, e essa hora a mais passará a ser computada nos cálculos das férias, do 13º salário, do aviso-prévio e do FGTS. A questão, portanto, é aritmética, já que horas extras habituais e as respectivas diferenças de RSR são parcelas autônomas. Por isso, as duas devem ser consideradas no cálculo de parcelas que têm como base a remuneração. Confira:
“O cálculo das horas extras é elaborado mediante a utilização de um divisor que isola o valor do salário-hora, excluindo de sua gênese qualquer influência do repouso semanal remunerado pelo salário mensal, de modo que estão aritmeticamente separados os valores das horas extras e das diferenças de RSR apuradas em decorrência dos reflexos daquelas horas extras (cálculos elaborados separada e individualmente)”, afirmou.
De acordo com os ministros do TST “a partir do momento em que as horas extraordinárias refletem no repouso semanal remunerado, essa parcela perde a sua natureza jurídica de remuneração do trabalho extraordinário e passa a ser tratada como diferenças de repouso semanal remunerado. São estas diferenças de repouso, que não se confundem com as horas extraordinárias originais, que, por sua vez, repercutirão, por força de lei, no cálculo das férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS”.
O novo entendimento de observância obrigatória será aplicado sobre as horas extras habituais, realizadas a partir de 20 de março de 2023, ficando, assim, modulados os efeitos da decisão do Tribunal Pleno do TST de forma não retroativa.
Na prática, se a empresa for condenada ao pagamento de horas extras, estas, além de refletirem sobre as férias, aviso prévio, 13º salário e FGTS, resultarão em diferenças no RSR, calculado inicialmente apenas sobre o salário ordinário do empregado.
Dos 26 ministros que compõem o Tribunal Pleno do TST, votaram a favor da nova tese os ministros Lelio Bentes Corrêa, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Mauricio Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre Luiz Ramos, Luiz José Dezena da Silva, Evandro Pereira Valadão Lopes, Morgana de Almeida Richa, Liana Chaib e Fábio Leal Cardoso.
Foram vencidos os ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Dora Maria da Costa e Sergio Pinto Martins, que entenderam que a redação da OJ 394 deveria ser mantida.
Vencidos parcialmente os ministros Amaury Rodrigues Pinto Junior (relator), Alberto Bastos Balazeiro (revisor), Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Alexandre de Souza Agra Belmonte, Douglas Alencar Rodrigues e Breno Medeiros, que votaram pela aplicação retroativa da tese fixada no item I da OJ 394, qual seja a partir de 14 de dezembro de 2017.
Estavam ausentes os ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Delaíde Alves Miranda Arantes, Cláudio Mascarenhas Brandão e Maria Helena Mallmann.
Por fim, o escritório Bocater lembra da possibilidade de o empregador utilizar o sistema de compensação de horas extras, conhecido como banco de horas.